在建筑领域，发包人（建设单位）指定工程的承包人（施工单位）购买特定品牌建筑材料、设备的现象十分普遍，甚至在招投标阶段就已将所采购指定品牌或供应商的产品作为评审标准，而承包人为了中标，往往会接受该种“指定采购”要求。然而，当指定购买的材料出现质量问题，发包人与承包人之间关于“指定采购”的约定则可能成为争议焦点，甚至可能造成发包人不必要的经济损失。

关于“指定采购”的相关法律问题，本律师拟通过一个案例进行讲述。

      一、案情概况。

      2008年12月，A企业通过招投标程序将某办公楼的建筑安装公司发包给某具有建筑资质的B公司进行施工，双方为此签署施工合同，并约定施工所需建筑材料由B建筑公司负责采购。与此同时，施工合同亦附有一份工程原材料、设备品牌清单作为附件，约定承包人应当按照一定顺位优先选用清单中所“参考选用”品牌的建筑材料和设备。

其后，工程经竣工验收合格，并实际交付A企业使用。但在使用一定期限后，A企业发现该工程存在多处质量问题，其中较为严重的是空调系统阀门出现锈蚀的现象。A企业经核查发现，工程所使用的空调系统阀门品牌并不属于施工合同附件所要求“参考选用”的品牌，而是知名度相对较低的其他品牌。

      A企业认为，B公司未选用约定品牌的建筑材料，属于不按合同要求施工的行为，拟通过司法途径要求B公司按清单的约定更换所有阀门并承担相应违约责任。对此，A企业向本律师咨询有关意见。

      本律师经了解情况，认为A企业的起诉必须相当审慎，而且应以建筑工程存在质量问题为前提，要求B公司履行保修责任，而不能简单地向B公司主张“未按约定采购”的违约责任。故此，本律师建议A企业对阀门的质量问题进行证据保全后，再依据相关质量鉴定报告决定是否采取法律行动。原因是，A企业与B公司之间的施工合同关于指定购买“参考选用”品牌阀门的约定可能会被认定为无效，A企业关于B公司未按合同要求的施工主张将难以获得支持。

      二、发包人“指定采购”行为的相关规定。

      诚然，发包人“指定采购”在建筑领域的比较普遍，但法律对此却有禁止性的规定。

《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定：按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

      《中华人民共和国招投标法》第二十条规定：招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

      住房和城乡建设部与国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》对此亦给出同样的订立合同指引，其第二部分通用合同条款8.2条“承包人采购材料与工程设备”载明：……合同约定由承包人采购的材料、工程设备，发包人不得指定生产厂家或供应商，发包人违反本款约定指定生产厂家或供应商的，承包人有权拒绝，并由发包人承担相应责任。

根据上述规定，施工合同中约定建筑材料、设备由承包人采购，即工程由承包人“包料”方式施工的，发包人不能以任何方式指定建筑材料、设备的品牌或供应单位，而应由承包人在符合设计要求、满足质量标准的前提下自行决定。

      据本律师分析，国家制定该项法律规则的主要有如下方面考虑：

      其一，对于一项建设工程而言，其所用的建筑材料、设备可以由发包人自行采购并提供，亦可以由承包人以“包料”方式采购并用于施工；若允许发包人指定承包人购买的品牌，表面上看只是发包人将自行采购的责任转嫁承包人，但实际可能构成发包人对《招投标法》的规避。

根据《招投标》的相关规定，具有一定规模的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行公开或邀请招标。据此，若发包人将本应进行招标程序确定的材料、设备供应商透过指定工程项目总承包人进行采购的方式确定，则等同于绕开《招投标法》直接选定材料、设备的供应商，属于变相依法应招标而未招标的行为。

      其二，目前大多数建设项目的总承包人通过招投标程序确定，若发包人在招标阶段将使用特定品牌材料、设备作为评标条件，则部分没有供应源的承包人可能因此而被排除竞争之外，不利于招投标程序的公平开展，亦不利于建筑行业的有序竞争。

      三、发包人“指定采购”行为的效力。

      由于《建筑法》明令禁止包人指定建筑材料或设备的生产厂、供应商的行为，因此根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“指定采购”的行为或合同约定有较大可能被法院认定为无效。

更深层次的问题是，若施工合同中存在“指定采购”的约定，施工合同是全部无效还是部分无效？本律师认为，“指定采购”的条款仅就承包人按何种标准采购的问题进行约定，并不涉及承包人资质、合同订立程序等影响施工合同整体效力的根本问题，可以成为相对独立的合同无效部分。因此，该种条款即使被认定为无效亦并不影响其他条款的效力。

      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《施工合同纠纷解释》”）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 （五）项的规定，认定无效：

      （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

      （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

      （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

      从上述司法解释规定亦可知，一般当施工合同存在订立主体或程序缺陷的情形，方会被认定为整体无效。除此之外，从维护市场交易秩序、稳妥认定民商事合同效力的角度考虑，施工合同个别条款（如发包人“指定采购”条款）即使被认定无效亦不影响其他合同条款的效力。

      四、采取“指定采购”承包模式的不利后果。

      根据上述列举的条文及分析，本律师认为施工合同中的“指定采购”条款有被认定为无效的风险，由此可能给发包人带来不可预计的不利后果。

      1、施工合同 “指定采购”的条款若无效，发包人无法以此向承包人主张权利。

如上所述，合同中“指定采购”的约定因违反《建筑法》的强制性规定而存在无效的风险，此情况下若承包人采购“货不对板”，发包人可能无法依据“指定采购”的约定主张包括更换设备、支付违约金的权利。

      回到案例，虽然施工合同附件明确要求B公司应“参考选用”特定品牌的阀门，但该项约定事实上不发生法律效力，B公司选用其他品牌的阀门亦就不构成违约，若A企业提起违约之诉，无疑存在较高的败诉风险。此外，由于工程已经竣工验收合格，若A企业认为B公司实际使用的阀门存在质量问题，应当要求B公司履行质量保证责任（先修复、后更换）；需要更换的，B公司亦有权按照施工合同约定的标准选用质量合格的其他品牌产品，A企业不能主张B公司直接按参考品牌要求更换全部阀门。

      2、因发包人指定采购的材料、设备不符合强制性标准而导致工程出现质量缺陷的，发包人须承担过错责任。

      《建设工程质量管理条例》建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

      《施工合同纠纷解释》第十二条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

      （一）提供的设计有缺陷；

      （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

      （三）直接指定分包人分包专业工程。

      承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

      承包人以“包料”的方式完成施工的，承包人无疑须对建筑材料、设备的质量以及整体工程的质量负责，但如果存在发包人指定采购的情况，发包人事实上对承包人的施工行为起到一定的干预作用，而这种干预因素导致发包人须承担起指定过错的责任，即发包人须对“指定采购”的行为承担相应法律后果。

      五、关于建筑工程选材约定的建议。

      对承包人而言，若发包人在招投标阶段或订立合同过程中要求指定材料或设备的品牌，承包人依法有权提出异议。对发包人而言，鉴于相关法律对“指定采购”作出禁止性规定，因此应尽量避免采取这种发包模式，即避免在招标文件或施工合同中出现“指定品牌”或“指定购买”的描述；如果发包人必须引用某一供应者的技术规格才能准确或清楚地说明拟选用建筑材料或设备的技术规格，则根据《工程建设项目货物招标投标办法》的有关规定，发包人在编制招标文件或施工合同时所附带列举的品牌清单应为参考品牌清单而非指定品牌清单，同时建议加入“或相当于参考品牌标准（材料、设备）”的说明，如此一来可在一定程度上约束承包人的选材行为，另一方面亦有效避免合同条款无效的风险。

广东禅都律师事务所 吴富朝律师