施工单位与建设单位就某一建设工程项目签订合同后，施工单位先投入自有资金购买原材料并进行施工作业，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，再由建设单位付清垫付的工程款，这种先由施工单位筹措并投入建设资金的运作模式，即为垫资。在国外，垫资施工系建设工程领域内极为常见的运作模式，国外的施工企业已就垫资建设形成了一套完整、成熟的资金筹集、资金投入管理以及工程款回收机制，且其运转卓有成效。但在我国，由于经历了较长时间的计划经济时代，建立市场经济模式的起步较晚，政府机构对市场的调控仍然以强硬的国家政策调控为主，忽视市场自身的调控作用，故施工企业的垫资建设一直被建设行政管理部门所禁止。直至2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第六条的出台，垫资建设这一运作模式，才被置于“阳光”之下。

    一、垫资问题在审判实务中的转变。

    1996年6月4日，原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的建设[1996]347号文《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》第四条规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消其工程招标资格，并给予经济处罚。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。建设单位不能按期结算工程款，且后续建设资金到位无望的，施工单位有权按合同中止施工，由此造成的损失均由建设单位按合同承担责任。”

    通过上述条文可以看出，国家出台此规定的目的是通过禁止垫资建设，杜绝建设单位在不具备资金实力的情况下、将某建设项目强行上马进行“空手套白狼”的现象，进一步规范建筑市场秩序。在国家颁布带有如此强烈行政干预色彩的政策性文件后，法院在审理建设工程施工合同纠纷案件的过程中，亦出现了明显的偏向：建设工程施工合同中的垫资条款或者带有垫资性质的约定均被视为企业法人之间拆借资金行为，此等约定因违反国家金融法规的强制性而被认定无效，由此而产生的垫资及利息均由国家予以收缴。

    尽管建设行政管理部门及审判机关以较为严厉的手段打击垫资建设行为，但由于我国建设工程市场长期处于供过于求的状态，且施工企业之间竞争激烈；不少施工企业为增加竞争优势、成功取得工程项目，均主动向建设单位提出垫资建设；另一方面，由于部分建设单位资金实力不足，在工程项目建设的过程中需承受来自材料供应商、施工单位以及银行贷款带来的巨大资金压力，影响企业资金链的持续性与稳定性，施工企业主动垫资建设则可以减少建设单位在工程初期的资金投入，减缓建设单位的资金压力，使建设单位可以将富余的资金再行投资新的建设项目，赚取更多利润。故垫资建设这一模式，对于建设单位及施工单位，均具有极大的吸引力。

    故此，建设单位及施工单位均通过各种手段规避禁止垫资建设的规定，其中最为常见的对策就是建设单位与施工单位签订“黑白合同”或建设单位将本应进行公开招投标的工程直接发包等。此等为规避国家政策而投机取巧的商业操作，无疑为施工单位的资金回收带来了极大的隐患：施工单位与建设单位一旦就工程款结算问题产生纠纷，由于垫资建设条款被审判机关无效，若在工程项目尚未具备竣工结算条件或竣工验收时因存在质量瑕疵而无法完成验收的情况下，施工单位想回收其垫付的建设资金将变得困难重重；施工单位因无法及时回收建设资金，由此导致的拖欠工程材料款、工人工资问题，将衍生出一系列诉讼纠纷，影响社会稳定。

    由此可见，在建设工程市场对垫资建设模式存在需求，但国家政策明确予以禁制的情况下，建设工程市场的稳定及发展将大受影响。但随着时间推移，上述情况开始有所变化。

    1999年12月，最高人民法院出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”该司法解释显然从一定程度上排除了法院引用《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》认定垫资条款无效的的可能性。由于该《通知》仅属于由国务院下属部委颁布的规范性文件，其法律效力位阶尚在部门规章之下，根本不能成为法院判决的法律依据，更无法成为否定合同效力的依据。

    2005年１月１日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》则更进一步，正式承认了垫资建设这一运作模式。《解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

    《解释》的出台，将垫资建设这一模式带到了阳光之下，并将其纳入建设工程行政管理的范围，法院在审理垫资条款时亦有法可依：在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的，应按照合同的约定处理本息的问题；如果仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，则承包人请求返还利息的请求不应支持；如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。显然，《解释》将垫资行为合法化完全符合《合同法》的精神，也符合我国建筑市场的实际情况及发展规律。

    二、垫资建设引发的不良社会效应。

    由于我国建筑工程市场一直处于供大于求的局面，各施工企业往往通过压低报价、返还利润等方法提高承接工程的成功率。施工企业主动承诺垫资建设则是极为常见的手段，甚至不少施工企业因资金实力不足，而采取银行贷款、赊欠材料款等方式进行垫资建设；与此同时，施工企业为减少资金投入及加快工期进度，在施工中偷工减料、拖欠工人工资、原材料购置费的现象时有发生，为建筑质量及社会稳定带来不良影响。

    而站在建设单位的角度，建设单位可仅凭国土、规划部门批准的立项、规划文件，就可以通过施工单位垫资方式进行施工，以极低的前期成本投入建成项目工程；而工程建设过程中因资金投入、原材料价格波动、工人工资发放及政策变动等原因引发的市场风险全部由施工企业承担，建设单位只需将注意力放在项目销售环节即可实现资金回笼，建设单位的富余资金亦会被投放到其他项目建设中。

    如前所述，一旦建设单位开发的项目销售情况不佳而导致资金无法及时回笼或建设过程中施工企业资金不足时，由此引发的工程款纠纷及工人工资纠纷、材料款纠纷、银行贷款纠纷及工程质量瑕疵纠纷等诸多问题将会接踵而来。

    由此可以看出，垫资建设在一定程度上损害了施工企业的权益，且对建筑市场正常的经济秩序及建筑质量存在潜在危害性。

    三、垫资建设的相关法律风险防范。

    1、签署合同前对建设单位的资信及项目工程的状况进行调研。

按照法律规定，建设工程的动工建设前，需将项目工程的土地利用情况、项目资金来源、工程建设进度计划及建设单位的资质、注册资金在工程所在地的建设工程行政管理部门进行备案审查。施工企业可通过向建设行政管理部门提出申请获知上述信息，并应结合建设单位的过往项目开发状况及社会信誉等各方面情况，对垫资建设该项目进行前期的风险评估及控制。

    2、施工企业应警惕工程项目建设过程中出现的各类不稳定因素，及时通过工程签证或工程会议记录的形式转移风险，必要时可要求建设单位提供履约担保。

    建筑工程合同履约时间较长，牵涉巨大的资金投入，而且合同履行过程中受天气变化、原材料价格变动、国家政策变更等因素影响较大，对施工企业顺利完成工程建设及回收工程款埋下不安定因素。因此，施工企业必须在保证工程按期完工及工程质量及格，可顺利通过竣工验收的同时，应进一步加强施工过程中的风险控制；一旦发现由于市场因素将会对垫资资金的投入产生不良影响或建设单位支付工程款存在困难，应立即通过签署补充协议或工程签证单的形式，要求建设单位提供履约担保或按已完成部分工程量提前支付部分工程款。

    3、妥善行使工程价款优先受偿权。

    工程价款优先受偿权是施工企业在符合法定要件的情况下，可将其承建的工程折价或申请法院拍卖，并就其价款优先受偿的权利。但施工企业行使该项权利必须注意以下几个先决条件：首先，交付全部或大部分购房款后的消费者的请求权优先于工程价款优先受偿权；其次，此项优先权涉及的范围包括工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括损失；最后，工程价款优先受偿权的行使期限是从竣工之日或约定的竣工之日起计算六个月，此六个月为除斥期间，不适用中断、中止的事由。故施工企业在建设单位拖欠工程款、欲行使工程价款优先受偿权弥补自身损失时，应格外留意工程项目是否已对外进行预售以及该项目工程的实际竣工时间或约定竣工时间，尽快提起诉讼，以免权利行使超出期限。

广东禅都律师事务所

张思扬律师