长期以来，为规范建设工程领域的有序运行、保证工程质量，监管建设工程的招投标流程，中央部委乃至地方政府的建设工程主管部门均在其辖区范围内设立相对完整的建设工程合同备案制度，要求建设工程交易双方通过招投标方式签订的建设工程合同必须经建设工程主管部门备案。中央建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》【建设部第89号令】第四十七条就明确规定：“订立书面合同7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”
鉴于地方建设行政主管部门通过备案制以及制定地方行政规章对建设工程施工合同的实质内容进行监管，故存在部分建设工程合同虽由当事人协商一致后签订，但因某部分条款（例如存在垫资条款、施工合同价与中标价不符等）有悖于法律、地方行政规章规定或建设工程招投标过程存在法律瑕疵而无法通过备案审查的情况。
显然，一方面是国家机构对建设工程合同条款的严格监管；另一方面则是建设单位、施工单位追求利益最大化并希望通过建设工程合同进行固化。在国家公权力监管与民事主体意思自治存在上述矛盾甚至冲突的情况下，建设工程领域中的“黑白合同”问题开始凸显。
一、关于“黑白合同”的认定
《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》（下称《司法解释》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”依据上述司法解释，不难对“黑白合同”的概念作出一个大致的认定：所谓“白合同”就是经过招投标程序发包，并由建设行政部门备案的建设工程施工合同；所谓“黑合同”就是当事人针对同一个建设工程，在“白合同”之外签订的、并未经过建设行政部门备案的建设工程施工合同。
在实务中要准确判断该建设工程是否存在“黑白合同”，除了严谨适用司法解释的内容外，还必须注意以下两点：
1、两份或两组合同必须是针对同一施工项目工程而签订的。在实际操作中，有不少建设单位会从总包工程（例如某一建筑的主体建筑施工工程）中，将某些分项工程（例如该建筑的外墙装饰工程）抽离出来，另行发包给总承包方以外的施工单位进行施工；但仅将总包工程对应的施工合同进行备案，另行发包的分项工程施工合同则没有备案。在此情况下，由于已备案的合同与没有经过备案的合同针对的并非同一项目工程，故并不能将两份合同认定为“黑白合同”，亦不能使用上述司法解释的规定。
2、要明确“黑合同”与“补充协议”的区别。建设单位与施工单位在签订主合同后，针对未能于主合同中约定清晰的事宜或因情势变更而再行签订补充协议、重新明确双方权利义务的情况非常普遍；另一方面，不少当事人签订的“黑合同”却是以“补充协议”的形式出现；故此，要明确二者的区别，则需要追溯至上述司法解释的基础——《中华人民共和国招标投标法》第四十六条。该条文规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”显然，若当事人在中标且经过备案的施工合同之外另行签订的、针对同一项目工程的协议，其内容背离了备案合同的实质性内容，则应将该份协议认定为“黑合同”。而所谓的实质性内容，最常见的则是合同中关于工程价款数额的确定、工程款的结算方式及支付方式、施工工期的计算等几部分的内容。
二、《司法解释》第二十一条适用的条件。
1、建设工程依法应进行招投标，或依法无需进行招投标但已依法经过招投标程序。依据《司法解释》第二十一条的内容，在建设工程存在“黑白合同”的情况下，应当适用经过“备案的中标合同”作为结算的依据。如前所述，《司法解释》第二十一条的基础乃是《招标投标法》第四十六条的规定，故该司法解释条文适用的前提是备案的合同必须事实上已经过招投标程序对其内容进行确定。
另外，《招标投标法》第三条以及国务院于2000年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》都对必须进行招投标的工程进行详细的规定，但凡在合同总投资额、立项内容、建设资金来源等方面符合上述法律规定的建设工程，都必须进行招标。
由于该《司法解释》第二十一条对于“中标合同”并未明确限定其范围，按照“法无禁止即可为”的民事法律原则，可对“中标合同”作扩大解释——依法应进行招投标，或依法无需进行招投标但已依法经过招投标程序的备案合同。
值得注意的是在实际操作中，不少的建设单位及施工单位为了规避法律，往往相互串通、伪造建设工程已经过招投标的假象，例如在发包方早已确认甚至双方早已签署建设工程施工合同的情况下，由施工单位一手“包办”招投标程序，招标过程中亦未委托任何的招标代理机构，招标相应的所有文件都是由施工单位制作，在建设工程施工合同进行徒具形式的招投标程序后，再据此进行备案及申领施工许可。
故在实务操作中，对于判断某一工程的“黑白合同”的结算依据是否适用《司法解释》第二十一条的规定，还须综合分析招投标文件及其他各项证据，确认该份用作备案的合同是否已进行事实上的招投标。
2、“白合同”合法有效。
对经招投标程序确定合同内容的建设工程施工合同进行备案，仅是该建设工程项目取得施工许可的形式要件；这意味着，通过正式招投标程序并经备案审查的建设工程施工合同并非必然具有法律效力；《司法解释》第21条针对的是建设工程存在“黑白合同”的情况下，确定工程款结算依据的原则；但该条文并未对“黑白合同”各自的法律效力问题作出规定，判断“白合同”是否合法有效仍需结合我国《合同法》第五十二条以及《司法解释》第一、第四条进行考虑。
深入洞悉“黑白合同”产生的原因可知，“黑合同”往往才是缔约双方真实的意思表示；但“黑合同”实质上违背了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”这一强制性规定；且“黑合同”的结算条款大多带有返还利润、甚至结算总价低于成本价等非法约定，依据《合同法》，其法律效力存在严重的瑕疵。相对而言，“白合同”具备形式上的合法性，且符合国家规范建筑工程市场秩序的立法本意，故《司法解释》方确立“白合同”可以优先适用于工程款结算。但仅具有形式上的合法性尚未足够，“白合同”必须在其实质内容符合法律规定的情况下，才能依据《司法解释》第二十一条、拥有高于“黑合同”优先适用的效力。故此，对《司法解释》第二十一条规定的适用，还隐含了一个重要条件——“白合同”必须合法有效。
三、关于“黑白合同”不适用《司法解释》第二十一条情况下的工程价款结算。
若“白合同”依据我国《合同法》第五十二条以及《司法解释》第一、第四条的规定被认定为无效或并不能适用第二十一条规定进行结算的情况下，该如何确定工程结算的依据呢？
首先，从严谨性的角度，在不适用《司法解释》第二十一条的情况下，已不能再沿用“黑白合同”的称谓，应以“备案合同”及“未经备案合同”称之。
其次，对于无法适用《司法解释》第二十一条情况下的工程价款结算，有人认为应当依据未备案的合同进行结算，因为该份合同是当事人实际履行的合同，亦是当事人真实的意思表示。但如前所述，未经备案合同的内容多数存在非法条款，法律效力存在严重的瑕疵，故在未实际考量武断地直接作为结算依据并不科学。
事实上，对于上述问题《司法解释》第二条的规定已给出了答案——“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此规定结合民法意思自治的原则以及各地审判实践，可总结如下：
在无法适用《司法解释》第二十一条规定（包括合同无效或未进行招投标）作为工程结算依据的情况下，若建设工程经竣工验收及格，应需要参照建设方和施工方“实际履行的合同”进行结算。由于建设工程施工过程中的实际情况复杂多变，建设方和施工方并非完全严格按照备案合同或未经备案的合同实际履行。此时应综合参考工程过程中双方签署的工程签证单、会议笔录、施工进度表、工程进度款支付情况等准确反映该建设工程实际施工情况的文件，确认哪一组合同才是“实际履行的合同”；必要时应委托专业建筑工程鉴定机构进行工程造价鉴定，将鉴定结论作为工程款结算的重要依据。
在建筑行业领域，建设单位往往处于优势地位，施工单位为了取得某项工程的承包权，往往通过垫资建设、返还利润等方式向建设单位作出让步。此举无疑令施工单位的利润空间缩小，施工过程中施工单位偷工减料的现象时有发生，严重影响工程质量。国家为杜绝上述现象，才作出以“备案中标合同”作为结算依据的司法解释，迫使建设单位及施工单位依法依规订立合同并妥善履行；但上述司法解释的适用存在一定的前提条件，在实务中应区分适用。
广东禅都律师事务所
张思扬律师
2014年5月23日
