目前，银行在信用证、银行承兑汇票、保函、个人住房、汽车消费信贷等业务上都广泛采用保证金的形式来保障银行的利益，因《担保法》规定的法定担保形式只有抵押、质押、保证、留置、定金共五种，保证金质押作为未被法律明确认可的担保制度，存在一定权利瑕疵。因此，司法实践中，债务人缴存在银行的保证金常常被法院要求冻结、扣划。

        保证金质押系债务人为履行合同而向债权人提供的一种动产质押担保。所谓质押担保，须以转移占有作为担保生效要件。一般情况下，保证金多缴存在以债务人名义开设的银行账户中，并通过《保证金质押合同》以及质权银行的监控手段，监管账户内的保证金。最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》及最高人民法院、中国人民银行联合下发的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》规定，人民法院对银行信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金不能执行扣划，对银行其他业务类型的保证金能否扣划，目前尚无明确的法律依据。

        最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第85条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”因此，保证金要产生对抗第三人的担保法律效力，应通过各种手段强化两个法律要件：一是质押物“特定化”，二是质押物“移交债权人占有”。

        实践中，银行可采取以下措施进行风险防控：

        对于新增保证金业务，可以考虑完善业务操作流程，在批量业务中取消由客户开立保证金账户的做法，由银行开设保证金专用账户，明确约定由客户直接将应缴付的保证金逐笔支付给银行，由银行将资金存放在自己名下的专用账户中，以达到法律规定的“特定化”及“转移占有”的质押担保生效要件。如属于单笔业务，则可采取签订存单质押合同的方式实现担保目的。

        对于存量业务，可考虑与客户签订补充协议，授权银行直接从客户的保证金账户中全额扣划相应的保证金，存入银行自身名下的保证金专用账户中，达到“转移占有”的生效要件，实现对抗第三人的质押担保效力。

        在无法改变当前业务操作模式的情况下，遇到法院要求协助执行扣划银行保证金时，一方面提前做好扣划保证金预案，另一方面要主动、全面的提供合同、控制方式等能够证明被扣划资金确实处在银行控制之下、能够实现质押担保作用的证据，陈述该保证金与信用证、承兑汇票保证金的性质、作用及使用方式在担保法律效力上是完全相同的观点，争取法院的理解和支持，以维护银行的合法权益。

        广东禅都律师事务所   袁源律师