最近，一宗“济南彩石山庄案”被宣称为“打开烂尾楼欠款死结”的典范。2008年9月，山东省属企业的三联集团出现资金链断裂、严重资不抵债的情况，旗下“彩石山庄”房地产项目全面停工，三联集团及关联企业纷纷被购房人、银行及工程承包人起诉，债权高达人民币35亿元，三联集团及关联企业仅剩的资产——“彩石山庄”土地使用权及上盖建筑物成为债权人追逐的对象，形成工程款优先权、抵押权及购房人权益互掐的局面。由于该案牵涉利益巨大、社会影响范围广，1700余户购房人不断上访，案件受理法院济南市中级人民法院（下称“济南中院”）对本案审理多年仍无法裁判。

      据报道，济南中院最终经反复调研论证，形成了购房人的购房款返还请求权优先的意见，并通过山东省高级人民法院向最高人民法院（下称“最高院”）报告，最高院亦于2014年7月答复认可购房户的基本债权应优先受偿的意见（本律师未能查询到该答复的公开文本）。2014年10月，“彩石山庄”土地使用权及上盖建筑物以16亿余元价格拍卖成交，其中8.2亿元优先返还购房人的购房款及部分利息损失，平息了购房人上访的问题。由此，该案被媒体誉为“开创了司法先河”，“为全国众多处理‘烂尾楼’债权关系提供了重要参考启示”。

      但据本律师看来，现行法律并无明确规定购房人权益优先于抵押权予以保护，最高院不可能在无法律、法规规定的前提下对此问题作出“司法解释”，其对本案回复“认可购房户的基本债权应优先受偿的意见”充其量属于法院系统内部的工作指导意见，不能作为民事案件审理的适用依据。因此，济南中院的做法实际上并无充分法律依据，“典范意义”值得商榷。

    由于该案是在建工程抵押权、工程款优先权及购房人权益顺位冲突的典型例子，引发了本律师对此问题的相关思考，以下作逐一分析，以说明济南中院处理案件的问题所在。

      一、在建工程的抵押权。

      《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”。

      《城市房地产抵押管理规定》第三条第四款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”

      《物权法》第一百七十九条规定：“抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称。”

根据上述规定，建设单位可以以在建工程为债务提供抵押担保，所设定的抵押权依法优先于普通债权。

      二、工程款优先权。

      由于建筑工程是工人劳动力、建筑原材料凝聚且不可复原的成果，施工过程对建筑工程物权的形成起着至关重要的作用，因此法律对此给予了优先保护。

      《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

      《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条明确：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

根据上述规定，工程款具有优先于普通债权受偿的权利，受偿顺位上甚至优先于抵押权。

      三、商品房的购房人权益。

      《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称“《批复》”）第二条同时明确：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

      在建工程在满足一定条件的（获得商品房预售许可），其业主可以将在建工程分割为若干独立单元的商品房向社会公开销售。根据上述批复内容，购房人权益优先于工程款优先权。

      四、优先权冲突分析。

      通过以上列举，仿佛可以推导出购房人权益→工程款优先权→抵押权的优先权顺位关系，但显然，根据一般法律规定该顺位关系却又无法成立。

      在建工程已抵押的，其抵押权效力及于随后形成的商品房。购房人权益源于消费者与商品房出卖人（即在建工程业主）之间商品房预售（销售）关系，属于普通的债权债务关系，即于在建工程已存在抵押权的情况，购房人权益对抗的是抵押权。根据《物权法》规定，抵押权属于担保物权，根据物权优先于债权的法律原则以及抵押权优先于普通债权受偿的法律规定，购房人权益依法不能优先于抵押权受法律保护，即购房人权益→工程款优先权→抵押权的关系应不成立，这亦是在1700余户购房人多年上访施压的情况下，“济南彩石山庄案”仍久拖不决的根本障碍。

如上所述，当同时存在抵押权、工程款优先权、购房人权益三者时，将出现抵押权优先购房人权益、工程款优先权优先抵押权、购房人权益又优先于工程款优先权的逻辑怪圈，对此最高院并未作统一的司法解释（亦无法法律依据可解释），而部分地方法院亦试图出台规定解决在建工程优先权的困局，但据分析法律依据亦不充分。

      以重庆市高级人民法院（下称“重庆高院”）为例，该院下发的《关于审理和执行涉及“四久工程”纠纷案件若干问题的意见》第二十一条明确，同一标的上设有多个债权的，按以下顺序依法清偿：（一）“四久工程”被拆迁安置人债权；（二）已交纳全部或大部分购房款并用于居住的购房消费者债权；（三）享有优先受偿权的建设工程款；（四）设定抵押的债权；（五）普通债权。即优先权顺位是购房人权益→工程款优先权→抵押权。

      而事实上，无论从效力位阶抑或适用范围而言，重庆高院的意见与“济南彩石山庄案”一样，依法不具有普遍意义。

      本律师认为，在法律未明确规定购房人权益优先于抵押权的情况下，正确顺位应是工程款优先权→在先抵押权→购房人权益。理由是，工程款优先权是《合同法》明确规定的法定优先权，抵押权是《担保法》、《物权法》明确规定当事人可以约定的优先权，两者所依据的规范性文件均是同一法律效力位阶的法律，在法律未具体明确两者优先顺位的情况下，根据法定权利优先于约定权利的原则，最高院可对两者优先顺位问题作司法批复，即《批复》第一条所明确的工程款优先权优先于抵押权的规定应当适用。

      另一方面，购房人权益优先保护源于最高人民法院的《批复》，效力位阶明显低于《担保法》和《物权法》，由于抵押权、工程款优先权、购房人权益并时购房人权益优先的规定违背了法律关于抵押权优先的规定，根据上位法优先的原则，应认定《批复》第二条关于购房人权益优先于工程款优先权的规定在三种优先权并存的情况不适用，即《批复》不能作为购房人权益优先于抵押权获得受偿的依据。

      五、冲突解决的根本途径。

      本律师认为，个别地方法院认为购房人权益需优先保护是对合理对价、社会稳定、保护弱势等法益的倾斜保护，有一定的“法理”内涵。但毕竟，我国是严格实行成文法的国家，对于抵押权优先于普通债权的问题，《担保法》、《物权法》已作明确规定。如需解决三种优先权顺位冲突的困局，必须进行立法，明确在建工程购房人权益优先受偿的法律地位，通过法律“新法优先于旧法，特别法优先于一般法”的原则冲破上述困局。

      因此在本律师看来，“济南彩石山庄案”的处理结果显然不是冲破该种困局的“典范”，更多的只是折射出我国滞后的立法环境以及司法对群体性矛盾的妥协和无奈。

                        广东禅都律师事务所  吴富朝律师