随着近年来房地产市场交易急剧升温，国内商品房价格长期高位运行，房价成为牵动人心的话题，房地产市场亦长时间处于卖方市场状态。由于交易优势的存在，开发商逐渐成为商品房买卖合同关系的主导，购房者则更多是担当追随者的角色，经济层面表现为一窝蜂的“哄抢”，法律层面则表现为对购房条款的草率接受。然而正是在这种市场亢奋的环境下，交易误解和纠纷更容易产生。为此，本文将从国内房地产市场的调控环境为着眼点，对时下商品房买卖合同关系中容易被忽略问题进行探讨。

      一、购房者能否以认购时商品房未取得预售许可为由要求开发商返还预付款？

    按一般理解，商品房预售是指开发商在商品房尚未完成建成，但已具备一定开发规模，经行政许可后向社会预先出售商品房、收取房款，并按约定交付商品房的行为。根据《城市房地产开发经营管理条例》及《城市商品房预售管理办法》的规定，开发商预售商品房的，应当依法申领《商品房预售许可证》，未取得的不得预售商品房。

  《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“不符合商品房销售条件的房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”

   住建部《关于进一步加强房地产监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》(建房[2010]53号)，“未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预订款等性质的费用，不得参加任何展销活动。”

   从上述文件可知，商品房未取得预售许可的，开发商不得收取订金、保证金、诚意金、意向金等任何形式的预付款，或者要求购房者冻结、预存一定资金变相收取预付款，但如果开发商以与购房者签订认购书等意向性文件向购房者收取所谓的“诚意金”，购房者认购后不想继续交易的，能否以未取得预售许可为由要求返还？

   有观点可能认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”即由于开发商未取得预售许可，所签订的与商品房预售有关的文件应当被认定为无效，所收取的款项应当返还，但本律师认为，上述司法解释规定并不能适用于认购商品房的情形。

   首先，商品房认购是约定将来一定期限或一定条件下签订商品房预售（或销售）合同的民事行为，与商品房预售并非同一概念，而是属于两种不同的法律关系，前者属于预约合同关系，后者属于本约合同关系，上述司法解释调整订立预售合同的行为，而并非认购行为。

   其次，预约合同制度本是为当事人在一定条件成就（或不成就）或一定期限届至订立合同而设立的一项法律制度，本约不具备订立的法定条件不能成为预约不能订立的禁止情形，否则预约合同制度即失去其存在的意义。

   最后，禁止开发商取得预售许可前收取预付款的规定仅属部门规章或通知，并不属法律法规强制性或禁止性，不影响民事收款行为的合同效力。

   因此，即使商品房未取得预售许可，开发商与购房者之间就认购、诚意金交付、一定条件或期限签订预售合同的认购约定应具法律效力，如非出现可以解除的情形，购房者不能以未取得预售许可为由要求返还诚意金。若确须要求返还，应当符合约定的情形（如一定期限届满后仍未取得预售许可）。又或者，购房者通过行政途径向建设管理部门举报开发商违规收取预付款的行为，要求建设管理部门责令开发商返还。

   二、购房人应当注意的哪些商品房销售信息？

   根据工商部门的一般亮证经营规定，开发商必须在销售现场公示其工商登记营业执照以及税务登记证。同时，鉴于商品房的销售条件涉及项目立项、用地出让、规划设计、施工许可、竣工验收等多个环节，所涉及“证照”种类繁多，部分地方政府亦出台统一文件明确商品房销售现场的公示义务。

    以佛山市为例，根据佛山市建设部门于2010年下发的《关于规范商品房销售信息公示的通知》，销售现场应当设置“商品房销售信息公示栏”以及“商品房销售信息公示台”。

    其中，“商品房销售信息公示栏”应当张贴：

    1.商品房预售许可证；

    2.开发企业资质证书；

    3.开发企业营业执照；

    4.国有土地使用权证；

    5.建设工程规划许可证；

    6.建设工程施工许可证；

    7.经规划核准的规划总平面图；

    8.商品房销售委托书（委托经纪公司销售的应公示）；

    9.佛山市房地产经纪（分支）机构经行政主管部门备案证书（代理销售应公示）；

    10.佛山市购买预售商品房指南；

    11.商品房建筑节能信息公示表；

    12.商品房预售方案；

    13.经价格主管部门备案的商品房价格表（最近领取预售证的商品房或者主管部门要求公示的商品房价格表必须张贴在公告栏上，已售商品房的价格应装订成册放在公示台上以供查阅）；

    14.楼盘销售控制表（可另外制作成公示牌放置在公示栏旁边）。

     “商品房销售信息公示台”上应当放置：

    1.相关法律法规：《商品房销售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《城市商品房预售管理办法》、《广东省商品房预售管理条例》、《佛山市物业管理办法》、本通知等；

    2.商品房项目立项批准文件；

    3.商品房项目命名批文；

    4.建筑工程受监通知书；

    5.商品房认购书示范文本；

    6.商品房买卖合同示范文本（经区建设局备案）；

    7.住宅质量保证书；

    8.住宅使用说明书；

    9.装修标准；

    10.经区住房和城乡建设局（国土城建和水利局）备案的开发企业与物业服务企业签定的前期物业服务合同；

    11.物业服务企业与业主签订的前期物业服务协议；

    12.临时管理规约；

    13.房屋装修管理规定；

    14.物业服务企业营业执照；

    15.物业服务企业资质证书；

    16.专项维修资金专用账户协议书；

    17.商品房预售款专用账户监管协议书；

    18.《白蚁预防合同》或实施房屋白蚁预防的证明文件；

    19.相关管理部门规定其他需要提供查询的信息。

    此外，开发商还应当在销售现场公示所售房屋享受特殊政策或受政策限制情况（如存在多少套数的拆迁安置用房）、项目周边不利因素对项目的影响（如周边交通道路、水利环境因素）以及项目可否提供住房公积金贷款、公积金贷款情况。

    其中，购房者应当着重审查公示的商品房项目立项批准文件、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证以及商品房预售许可证等五类文件。该类证件是开发商享有商品房项目“大产权”的直接体现，亦是商品房“产权”的重要来源。如尚未领取预售许可证，则起码具备其余四类文件情况下方能与开发商签订认购协议。

    三、购房的中介费用该由谁承担？

    商品房交易可能存在由于中介方提供律师见证、证件代办等服务而产生的中介费用，而事实上，购房者有权选择是否接受该种服务。但现实生活中，亦存在个别开发商利用交易优势，强行购房者额外承担律师见证费、证件代办费，违规转嫁经营成本的现象。

   《商品房销售管理办法》第三十四条第三款规定：“房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋义务，购房者可以自行办理，也可以委托房地产开发企业代为办理。”据此，开发商实际上有协助购房者办理房产证、完成交易流程的义务，至于是否委托代办，选择权在于购房者本身。

   此外，《商品房销售明码标价规定》明确规定“开发商应当明确标示商品房交易及产权转移等代收代办的收费项目、收费标准”的同时，亦进一步明确“代收代办收费应当标明由消费者自愿选择”。即是说，开发商要求购房者额外承担律师见证费、证件代办费属于违规经营行为，从消费层面而言购房者有权拒绝。

    四、“按面积计价”与“按套计价”有何不同？

    房价问题是近几年内社会上最为人所关心的话题之一，但一般情况，民众更多只是关心价格（如每平方米单价）的高低，而忽视购房合同中关于房价计算的约定。比如说，一套建筑面积为100平方米的房屋开发商标价100万元，但以每平方米1万元抑或是以一套100万元作为计价方式，在法律层面上有着较大的区别。

  《商品房销售管理办法》第十八条规定：“商品房销售可以按套(单元)计价，也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。”

   第二十条规定：“按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。 

   合同未作约定的，按以下原则处理：

   (一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的，据实结算房价款；

   (二)面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。”

    对此，以广东省为例，广东省建设厅与广东省工商局联合编制的《广东省商品房买卖合同》（范本）对于上述面积差异问题亦作出的类似的约定指引。

  《广东省商品房买卖合同》第五条载明：“该商品房交付使用后，合同约定计价面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。产权登记面积与合同约定计价面积发生差异(含误差，下同)，双方同

意按以下原则处理：

    1、差异值为士0.6%以内(含本数)的，买卖双方不作任何补偿；

    2、差异值为士0.6%以上(不含本数)至士3%以内(含本数)的，买卖双方按买卖合同约定的房屋单价多退少补；

    3、差异值超过土3%以上(不含本数)的，买受人可选择多退少补或退回所购商品房。”

    据此，一般情况下购房者与开发商约定“按套计价”的，则产权证上记载的房屋面积（包括套内面积和公摊面积）若与合同约定有差异的，双方一般互不作任何补偿，且无权解除合同（除非差异程度足以构成对一方显失公平的情况）；若约定“按面积计价”，对于面积差异的处理办法则按照合同约定（如上述范本合同的约定）处理。

    部分开发商可能利用上述规则设置消费陷阱。例如，某商品房买卖合同中约定：买卖商品房的建筑面积为100平方米，套内面积76平方米，公摊面积24平方米；套内面积差异按上述《广东省商品房买卖合同》第五条约定处理，而公摊面积的差异则不作处理。此时，由于商品房大多数尚处于开发建设阶段，开发商可能利用100平方米的建筑面积做文章，在施工过程中将套内面积稍为做大，公摊面积相应缩小，由此而出现套内面积、公摊面积均存在差异，但购房者须补交套内面积增多部分的房款、开发商无须对公摊面积减少进行补偿的不公平现象。故此，购房者关心房价的同时，亦不可忽视合同中关于计价标准的约定。

      五、购买“双证”房屋应注意哪些问题？

      所谓“双证”（或“双拼”）户型的房屋，一般指由两个具有独立产权的户型一并捆绑销售而形成具有统一户型的房屋，购买一个“双证”户型房屋实际上是购房两间房屋。之所以会出现这类“双证”户型的房屋，究其原因与开发商取得商品房项目的土地使用权时对国土部门所作出的承诺有关。

    近年来，国家对国内房地产市场出台一系列的调控措施，其中一项的调控目标是增加小面积“刚需”户型的供应，减少大面积豪宅户型供应。因此，国土部门在出让部分商品房项目建设用地时，可能会对土地受让人（即开发商）设置特定开发条件，其中较为常见的是要求建筑面积在90平方米以内的商品房应占所有商品房数量的70%（“7090”原则）。此条件下，开发商若需要推出更多90平方米以上的大户型产品，则只能在户型设计上“寻求突破”，将一个原本大面积的户型设计为两个相连的90平方米以内小户型，并在销售时一并捆绑销售。

      虽然，开发商的“双证”策略表面规避了国家限制大户型房屋数量的调控政策，但另一方面又落入国家另一项调控政策当中。

      以佛山市为例，佛山市针对国务院的调控政策出台了细则性的地方性规定。

      佛山市住房与建设局出台的《落实<关于贯彻国务院房地产调控政策进一步促进佛山市房地产市场平稳健康发展的通知>有关事宜的通知》第一条规定：“自2011年3月18日起，在本市行政区域内实施住房限购措施，原则上对已有1套住房的佛山户籍居民家庭和能够提供在佛山1年以上纳税证明或社会保险缴纳证明的非佛山户籍居民家庭，限购1套住房；对已拥有2套及以上住房的佛山户籍居民家庭和拥有1套及以上住房的非佛山户籍居民家庭、无法提供1年以上在佛山纳税证明或社会保险缴纳证明的非佛山户籍居民家庭，暂停在本行政区域内向其售房。”

      据此，非佛山市户籍的居民从产权登记的层面上无法购买“双证”户型房屋（因其名下无法同时登记两套房屋），而佛山市户籍居民购买则会一次性占用两个购房名额。

      其次，根据目前的契税减免政策，购买第二套房屋不能享受契税减免优惠，即购买“双证”的房屋，购房者需为其中一套房屋全额缴纳购房总价3%的契税（首套房可享受减半甚至更低的契税优惠）。

      最后，国家出台的一些列房地产调控政策亦包括银行对于购房按揭贷款额度的控制要求。国务院于2010年4月出台《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（俗称“新国十条”）明确：“对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍;对贷款购买第三套及以上住房的，贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高，具体由商业银行根据风险管理原则自主确定。各地方可以根据实际情况暂停三套房贷。”

      根据上述调控政策，购买“双证”房屋，购房者对于其中一套房屋只能获得50%以内的贷款额度，而且贷款利率相对较高（基准利率上浮10%-20%），无论是首付压力还是还贷压力都比购买普通“单证”房屋要大。部分地方银行的二套房贷款额度甚至更低，例如目前佛山市二套房的按揭贷款额度40%，广州市则为30%。

      因此，购房者选择“双证”户型时，应当首先了解当地的限购政策以及银行的贷款规则，确定是否具备购买的条件和首付能力。

      六、收楼后出现质量问题，购房者是否可以拒交管理费？

     《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。……买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

    “收楼”是商品房交付使用的必要环节，一旦经购房者对房屋质量验收通过并从开发商处领取钥匙，即收楼手续已经完成，同时亦意味着房屋已交付购房者使用。

    收楼的背后具有若干种的法律内涵。首先，收楼前购房者认为房屋存在建筑质量问题的，购房者可以拒绝接收，开发商交付商品房的义务也就未能履行完毕。若因此导致逾期交付，购房者可根据法律规定及合同约定向开发商主张违约金甚至要求解除合同（退房）。

    若购房者验收房屋并办妥房屋交割手续（如签收钥匙）后才发现房屋存在建筑质量问题，则购房者可要求开发商承担房屋修复责任，但一般情况下无权要求退房。除非，经鉴定房屋主体结构质量不合格，或者房屋存在质量问题严重影响正常生活。

    其次，购房者收楼后，房屋的损毁、灭失责任也随之转移给购房者，即收楼后如出现地震、极端天气等不可抗力因素致房屋有损毁或灭失的，购房者只能自行承担损失。

    最后，购房者验收后前期物业管理服务关系亦随之转移，购房者应根据开发商销售房屋时所公示的前期物业管理服务协议约定，接受物业管理服务的同时，需定期向物业管理方支付物业管理费。需要提醒的是，物业管理费的支付与房屋质量问题并无必然关系，购房者一旦确认收楼，若房屋出现质量问题的购房者应向开发商主张保修期内的修复责任，而不能拒交物业管理费。

      七、取得房产证的时间是否由开发商说了算？

      《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”

      《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

      （一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

      （二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

      （三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

      合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”

      根据以上规定，购买预售房的，购房者可在房屋交付使用之日起90日内办理房产证和土地证；购买现售房的，则可在订立购房合同之日起90日内办理。但在现实生活中，商品房的产权证和土地证往往是约定由开发商代为办理的，此情况下开发商亦会在合同中设置一个较长的****期限，例如约定在房屋交付使用后180日内办理房产证，而且如前文所介绍，开发商亦会将证件代办费用转嫁给购房者，这无形中不合理增加了购房者办理房产证的成本和时间。

      此外，以广州、佛山等地为例，是否具有房产证是非本地户籍人能否迁入户口的条件之一，若****事项委托开发商（或其指定中介机构）代办，间接上增加了办理落户手续的时间。

      由此可以发现，委托****不是必须，购房者是有权自行办理房产证和土地证的，并有权要求开发商给予相应协助（如将房屋预售合同报送房屋管理部门备案），购房者完全可以在上述较短的时间内取得房产证和土地证。这对于部分群体，例如那些急需办理落户手续申请子女入学、迁移社保关系的外地购房人而言有着积极的意义。

      房地产调控政策因素的存在使得商品房有别于一般商品，成为一种特殊化的存在，所涉及法律问题亦较一般买卖合同关系要复杂。由于篇幅所限，上文仅就个中容易被忽略但却与当事人利益相关的问题进行分析，希望对读者在了解市场环境、分析法律利弊方面有所帮助。

广东禅都律师事务所  吴富朝律师