本案如何确认劳动关系的建立时间

来源： 编辑： 人气：70 发布时间：2015-12-1

 案例：

      乙于2010年起为境外A公司在中国大陆组织电子产品配件，出口到国外组装电子产品，同年12月，乙聘请甲负责电子产品配件厂家的货源组织以及质量检验工作，并于每月将工资由乙的银行账户转账至甲的银行账户。2012年6月1日，乙注册成立B有限责任公司，经营范围与其以个人名义为A公司提供的服务一致，同时，甲继续从事原来的工作，乙继续以自己名义向甲发放工资。2012年12月，B公司开始为甲参加社会保险。无论是乙还是B公司均未与甲签订书面劳动合同或协议。2013年3月，甲与B公司因签订书面劳动合同产生分歧，甲被迫离职，于2013年4月向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认自2012年6月1日起与B公司之间存在劳动关系，并要求B公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资及解除劳动合同的补偿金。

      分析：

      本案中，2012年6月1日、2012年12月1日是两个关键的时间点。2012年6月1日前，甲与乙之间存在雇佣关系，虽然乙一再抗辩甲与A公司之间存在劳动关系，自己只是作为A公司在中国大陆的实际业务管理人负责对甲进行工作管理，但是从甲直接受乙管理并安排工作、由乙直接向甲发放工资来看，甲、乙之间存在雇佣关系是毋庸置疑的。2012年12月1日之后，B公司为原告参加社会保险，这意味着B公司与甲之间于2012年12月1日之后存在劳动关系，这同样是毋庸置疑的。本案争议的焦点是：2012年6月1日至2012年11月30日期间，甲是与乙继续存在雇佣关系，还是与B公司之间存在劳动关系？

      一审法院观点：

      甲主张其从B公司经工商登记成立之日即2012年6月1日起与B公司确立劳动关系，但未能提供直接证据予以证明；且甲在庭审中确认在B公司成立之前其是受雇于B公司的法定代表人乙个人，在B公司成立后其没有另行办理入职手续，至今没有和B公司签订书面劳动合同；综合上述情况，本院认为，虽然在B公司成立后，甲就延续性的在B公司的法定代表人乙的管理下进行工作，从事B公司的法定代表人乙指派的与B公司的业务相关的工作，领取B公司的法定代表人乙发放的工资，但是，由于双方并未明确对在前已经建立的甲受雇于乙个人的状况进行变更，所以，B公司成立后至其为甲参加社会保险之前，应认定甲依然受雇于乙个人。

      律师观点：

      该争议的解决涉及举证责任的分配问题。在民事诉讼理论中，举证原则是“谁主张、谁举证”，举证倒置原则是指在特殊类型的诉讼中将本属于原告承担的证明责任转由被告承担，实行举证责任倒置的原因是基于举证能力、证据由谁控制、证明受阻等（陈建文：《论举证责任倒置的适用》，载《经济与社会发展》，2006年5月第4卷第5期，第129页）。基于上述原因，劳动争议中部分争议实行举证倒置原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释？第十三条也作出了同样的规定。而原劳动和社会保障部2005年发出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

      值得注意的是，很多劳动者认为按照上述最高院的两个司法解释的规定，涉及劳动者工作年限的举证责任在用人单位，那么如同本案中2012年6月1日至2012年11月30日期间甲与B公司之间是否存在劳动关系，应当由B公司承担举证责任。实际上，这种理解是对最高院上述司法解释的误读。最高院上述两个司法解释中“因用人单位作出计算劳动者工作年限的决定而发生劳动争议”，并非指确立劳动者在用人单位劳动关系年限的争议。工作年限，亦即工龄，分为两种，一是一般工龄，二是连续工龄。一般工龄包括全部工作时间，连续工龄是一般工龄的组成部分，也称本企业工龄。如果职工曾离职，离职期、离职以前的工作时间除法律有特别规定之外，一般不能计算为连续工龄。根据我国劳动法规的规定，工龄长短是固定职工能否退休的一个条件，也是计发工资和病假、退休等劳动保险待遇的依据。因此，在用人单位因涉及上述职工退休、计发工资和病假、退休等劳动保险待遇需要计算职工的工龄时而作出的决定，劳动者认为有争议的，用人单位应当对计算工龄所依据的事实及法律依据承担举证责任（梁书文主编《关于民事诉讼证据的若干规定新解释》第二版第160页）。

      由上所述，最高院的两个司法解释并不能用来解决本案争议的举证责任分配问题。而按照原劳动和社会保障部2005年发出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，认定双方劳动关系时，对（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录等有关凭证由用人单位负举证责任。具体到本案来看，由于无论B公司成立前后，均由乙直接向甲发放工资，且B公司为甲参加社会保险的时间是2012年12月1日，因此上述通知中第（一）项凭证并不能解决本案的争议。而对于通知第（四）项考勤记录，由于考勤记录并非每个用人单位必然具备，且实践中考勤形式五花八门否则，B公司完全可以抗辩其无考勤记录。而对于消极事实，用人单位无法提供证据，无需承担举证责任，除非甲有证据证明B公司有考勤记录而B公司不提供，那么法院可以直接依据举证责任分配原则判B公司承担举证不能的法律后果。于本案中，由于B公司的考勤记录抬头并未显示是B公司，因此，即使B公司提交也不能解决本案争议。对于通知第（三）项劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，按照《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动合同法实施条例》第八条规定：劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。第三十三条规定：用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。由此可见，建立职工名册是用人单位的法定义务。具体到本案中，由于职工名册的内容包含用工起始时间，是解决本案争议的关键证据，如果B公司未依法建立职工名册或虽已建立职工名册但拒不提交，应当承担举证不能的法律后果。

      综上所述，如果B公司未提交职工名册，法院应当依照举证责任规定依法认定双方于2012年6月1日至2012年11月30日期间存在劳动关系。

      值得注意的是，按照上述通知第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案，由于B公司未与甲签订书面劳动合同，导致劳动关系何时建立无法认定，因此，适用通知第一条的规定。一审法院一方面认定了B公司的法定代表人乙的管理下进行工作，从事B公司的法定代表人乙指派的与B公司的业务相关的工作，领取B公司的法定代表人乙发放的工资等符合通知第一条规定的情形，另一方面却错误适用举证责任分配原则，导致其说理及判决经不起推敲。同时，乙之所以成立B公司的目的就是以B公司的名义经营之前以其个人名义经营的事项，因此，在其成立B公司之日起，B公司自然承接以乙名义经营的事项，以B公司名义使用员工，除非B公司举证证明其于2012年6月1日至2012年11月30日期间与甲不存在劳动关系，否则，应当支持甲与B公司自2012年6月1日起建立劳动关系。

      本案一审判决后，由于考虑到上诉将延迟收款时间且B公司同意立即按照一审判决给付，甲放弃上诉。

广东禅都律师事务所 闫克红律师