建设单位以低于成本价进行招投标，导致施工单位因资金不足而无法进行施工建设，双方因此产生纠纷。在此情况下，施工单位应如何主张权利？已完成部分工程的工程款又应如何结算？

      案情简介：

      2006年，甲公司因自身厂房建设需要，就厂房工程的施工对外进行邀请招标，并经两次调整后将投标最高限价定为人民币2915万元。招标文件发布后，包括乙公司在内的数家建设工程公司就涉案工程递交了投标文件；经评标，乙公司以“固定总价承包”的承包方式中标涉案工程，中标价确定为29134105.62元。2006年5月23日，乙公司与甲公司依照中标文件的相关内容签订了《建设工程施工合同》。乙公司进场施工后，甲公司向乙公司支付的工程进度款并不能满足施工需要，乙公司多次向甲公司要求增拨工程款被拒后，乙公司于2007年5月起因资金不足被迫停止施工；2007年8月，乙公司向甲公司发函要求解除与甲公司的施工合同关系，并要求甲公司按其实际完成的工程量向其支付工程款。

      甲乙公司多次协商无果后，乙公司向法院提起诉讼：1、请求确认双方签署的《建设工程施工合同》无效；2、要求甲公司向乙公司支付尚欠的工程款一千多万元及利息；3、甲公司需向乙公司返还履约保证金八十万元。甲公司随即向法院提出反诉：1、请求确认双方签署的《建设工程施工合同》已解除；2、乙公司应立即交还施工场地；3、没收乙公司支付的履约保证金八十万元；4、乙公司应向甲公司支付中途退场违约金、施工逾期违约金，并赔偿甲公司因工期延误所遭受损失（包括律师费、调查公证费、租金损失、违约金损失、停工损失、委托他人二次进场施工的损失）合共一千二百多万元。

      诉讼中，因双方对涉案工程已完成部分的工程量存在较大分歧，乙公司遂申请法院对涉案整体工程的造价成本、已完成的工程项目造价进行鉴定。法院准许后，依法委托某工程造价鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定。

      2011年3月31日，工程造价鉴定机构根据施工过程中所形成的各项文件正式出具了四个鉴定报告：

      方案一，根据涉案工程的《施工总承包招标方案》及《投标文件》，以招标时的施工图为基础计算不含利润的工程造价，工程量根据施工图计算；经鉴定，涉案工程不含利润的工程造价为37886958.71元。

      方案二，根据涉案工程的《建设工程施工合同》、《施工总承包招标方案》及《投标文件》，以投标预算书为基础计算已经完成项目的工程造价，工程量根据投标预算书、施工图、三方确认的已完成《分部分项工程量清单计价表》及现场勘察情况计算；经鉴定，涉案工程已完成项目工程造价为18225809.24元，预制管桩断桩部分工程造价为42555.74元，管桩超过预算桩长±3%以外部分工程造价为152824.19元。

      方案三，工程量根据施工图、设计变更、三方确认的已完成《分部分项工程量清单计价表》及现场勘察情况计算；经鉴定，涉案工程已经完成项目利润按人工费的27.5%计算的工程造价为24293011.9元，已经完成项目不计算利润的工程造价为23415362.5元。

      方案四，工程量根据投标文件、设计变更、三方确认的已完成《分部分项工程量清单计价表》及现场勘察情况计算；经鉴定，涉案工程已经完成项目利润按人工费的27.5%计算的工程造价为24453568.36元，已经完成项目不计算利润的工程造价为23560522.35元。

对于涉案工程已完成部分的工程款应采用何种鉴定方案进行结算以及各鉴定方案的合理性，讼争双方各持己见、争持不下。

      律师分析

      广东禅都律师事务所张思扬律师作为本案乙公司的代理律师，认为本案最为关键的两个的焦点在于：1、涉案施工合同是否有效？2、涉案工程已完成部分应依照何种标准进行结算？

在代理本案的过程中，乙公司向本律师提供了一个极为关键的信息：甲公司是以低于成本价对涉案工程进行招标的，但为了保证涉案工程得以顺利施工，甲公司邀请乙公司参与竞标的同时，曾许诺乙公司中标，并向乙公司私下承诺按实际施工发生的工程量向乙公司支付工程款；随后，乙公司在投标文件中将部分必需的项目费用调低，最终以低价中标。

      因此，关于第一个争议焦点，本律师基于上述事实认为本案建设工程施工合同应属无效，理由如下：

      第一，甲公司在涉案工程的招投标阶段对乙公司进行了恶意诱标，并以低于成本价与乙公司签订《建设工程施工合同》，其行为已严重违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第（二）款的规定：“中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”

      故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，涉案施工合同应属无效。

      第二、依据我国最高人民法院于2004年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第一条与第四条的规定，建设工程施工合同无效的五类情形分别是：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（也就是所谓的“挂靠”）；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；4、非法转包；5、违法分包。鉴于本案纠纷的产生根源于甲公司招标时对乙公司作出的虚假承诺，故涉案施工合同效力的认定显然应引用第3种情形：中标无效的，则合同无效。

      而针对中标无效的法定情形，我国《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条皆作出了相应的规定；其中第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”甲公司作为招标人，其就涉案工程招标的实质性内容与乙公司进行谈判，并作出补偿利润的虚假承诺，已严重影响了中标结果，乙公司的中标实属无效，故涉案施工合同亦属无效。

      甲公司于庭审时抗辩称：其一，涉案工程的工程规模较小，并不属我国《招标投标法》调整的范畴；其二，甲公司已按照合同约定超额支付工程款，涉案工程并不存在以低于成本价进行招标的情形。

      针对甲公司的上述两点抗辩意见，本律师提出：第一，我国《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，即甲公司通过招投标活动签署施工合同的行为，当然地受到《招标投标法》的约束，其第一点抗辩意见并不成立。第二，工程造价鉴定机构根据涉案工程的《施工总承包招标方案》、《投标文件》、招标时的施工图依法作出的鉴定意见认为：涉案工程不含利润的工程造价为37886958.71元（方案一）。显然，该造价鉴定意见在不计算乙公司所获利润的情况下，比甲公司设定的投标最高限价2915万元竟高出了八百多万元，甲公司以低于成本价进行招标的事实已不容置疑。

      关于第二个争议焦点，我国《司法解释》第二条与第三条对无效的施工合同结算的办法作出了相应的规定。从内容来看，无效施工合同的结算办法取决于质量是否合格：1、工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持（承包人有权要求参照合同约定进行结算）。2、工程经竣工验收不合格但经过修复后合格的，承包人有权要求发包人按照约定支付工程款，发包人有权要求承包人赔偿修复费用。3、工程经竣工验收不合格，经过修复后仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持（承包人无权要求支付工程款）；当然，发包人对不合格造成的损失也有过错的，应承担相应的民事责任。

      在本案中，由于讼争双方曾在乙公司退场后，共同对涉案工程已完工部分存在的质量问题进行现场确认，现涉案工程经修复后已投由甲公司实际使用（讼争双方就修复费用所产生的纠纷亦在本案中一并处理，在此不作赘述），故依据上述《司法解释》的规定，乙公司要求甲公司支付已完成部分工程的工程款于法有据。

      既然乙公司的诉求已具备了合法性，那么对于如何结算工程款的问题，《司法解释》的第二条已非常明晰——“参照合同”。但需要注意的是，“参照合同”进行结算，只是把当事人的约定价款作为无效合同折价补偿的标准，平衡各方当事人的利益，绝不代表无效合同的工程价款结算就按照有效合同处理。

      而在本案中，由于双方当事人对于涉案工程已完成部分的工程量、工程定额标准、原材料的市场价格信息等确定工程造价的关键因素均存在极大分歧；为求公正，法院委托工程造价鉴定机构依据涉案工程施工过程中所形成的一系列文件对涉案工程已完成部分工程进行造价鉴定；对于鉴定机构出具的上述四个鉴定方案，参照涉案工程施工过程中的具体状况，本律师认为方案三更能反映本案的客观事实：因为方案一确认的工程量虽基于甲公司发出的招标文件及施工图，但讼争双方对招标文件记载的造价未能达成一致意见，且施工过程中存在设计变更、工程量增加的客观事实，故方案一不应作为确定已完成部分工程量的依据；方案二是基于涉案《建设工程施工合同》合法有效为前提，但因该合同已被确认无效，故方案二亦不应作为定案依据；而对比方案三（工程量计算依据施工图确定）及方案四（工程量计算依据投标文件确定），依据实际施工量即施工图定额相对招标文件定额，更能体现乙公司实际施工以及所完成的工程量状况。

      最终，法院结合司法鉴定结论及双方证据，经审慎考虑后采纳了本律师的代理观点，认为涉案施工合同因约定中标价远低于司法鉴定结论（鉴定方案三）认定的造价，违反《招投标法》及《合同法》的规定，该合同应属无效；另依据司法鉴定结论（方案三）所确定的已完成部分工程造价及修复工程造价，经扣减甲公司已支付的工程款后，判决认定甲公司需向乙公司支付所欠工程款二百多万元。

广东禅都律师事务所

张思扬律师