在建设工程领域，工程项目的发包方可以通过招标、定向谈判、询价、竞争性谈判等方式确定项目的施工、勘察、设计、建筑材料设备供应和监理的合作单位。而根据《招投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》的相关规定，建设工程的施工项目必须招标而未招标的，则发包方与施工单位所签订的施工合同无效。对于建设工程领域诉讼纠纷（尤其是建设工程施工合同纠纷）的当事人，准确把握涉诉工程项目的发包程序要求，明确涉诉工程项目是否必须依法招标均有着莫大的诉讼意义。

      一、必须招标的原则性规定

      根据《招投标法》第三条的规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目、工程建设项目包括项目以及法律或者国务院规定的其他项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设的重要设备、材料等的采购，必须通过招标方式确定合作单位。

      至于应招标工程项目的具体范围和规模要求，《招投标法》并未明确，而是授权国务院发展计划部门会同国务院关部门制订部门规章的形式确定。

在《招投标法》施行后不久，原国家发展计划委员会根据《招标法》的规定，出台《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（下称“《招标规定》”）。根据《招标规定》，当建设工程项目的范围和规模均满足相应条件时，必须通过招标确定合作单位。

      二、项目招标的范围要求

     《招标规定》对于《招投标法》第三条列举必须招标项目的范围进行了细化规定，使该条更具可操作性。根据《招标规定》：

      关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：1、煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；2、铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；3、邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；4、防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；5道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管理、公共停车场等城市设施项目；5、生态环境保护项目及；6、其他基础设施项目。

      关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：1、供水、供电、供气、供热等市政工程项目；2、科技、教育、文化等项目；3、体育、旅游等项目；4、卫生、社会福利等项目；5商品住宅，包括经济适用住房；6、其他公用事业项目。

      使用国有资金投资项目的范围包括：1、使用各级财政预算资金的项目；2、使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；3、使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

      国家融资项目的范围包括：1、使用国家发行债券所筹资金的项目；2、使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；3、使用国家政策性贷款的项目；4、国家授权投资主体融资的项目；5、国家特许的融资项目。

      使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：1、使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；2、使用外国政府及其机构贷款资金的项目；3、使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

      三、项目招标的规模要求

      根据《招标规定》的第七条，上述范围工程项目的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在100万元人民币以上，勘察、设计、监理等服务单项合同估算价在50万元人民币以上，或者单项合同估算价低于规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的，均必须通过招标确定合作单位。

      四、项目招标的形式要求

      当工程项目的范围和规模具备上述《招标规定》所明确的必须招标发包的条件，实施招标活动当事人同时需要注意法律、行政法规关于招标的形式要求。根据《招投标法》，招标形式包括公开招标和邀请招标两种，如果发包单位将应公开招标的项目仅作邀请招标发包，同样有被认定为“未依法招标”的风险。

      《招投标法》第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”

      《招标规定》第九条：“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。”

      《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第九条：“工程施工招标分为公开招标和邀请招标。依法必须进行施工招标的工程，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标，但经国家计委或者省、自治区、直辖市人民政府依法批准可以进行邀请招标的重点建设项目除外……”

      《国家重点项目管理办法》第十三条：“国家重点建设项目主体工程的设计、施工、监理、设备采购，由建设项目法人依法公开进行招标，择优选定中标单位；但是，按照规定经批准可以议标、邀请招标的除外。”

最后，新颁布的《招投标法实施条例》第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标……”

      至此，当工程项目的范围和规模符合必须招标情形时，除非经过有关部门批准，否则对于经确定为国家或地方重点项目，以及以国有资金投资为主（如政府机关、事业单位、国有企业、国有控股企业的对外采购）的工程项目，发包方应当采取公开招标形式发包。

      五、结语

      法律、法规、行政规章甚至地方性法规关于招标的规定繁多，并不容易为一般公众所理解。对于相关工程项目是否应当招标、以何种方式招标，当事人在实际操作中也未必能够准确把握，不免有部分工程项目的发包程序经不起推敲。因此，建设工程施工合同纠纷的当事人，在起诉或应诉前，不妨先准确把握涉诉工程项目范围与规模，并审视是否存在应招标而未招标的情形，再而制定行之有效的诉讼策略。

          吴富朝

 广东禅都律师事务所 律师