一直以来，我国对商品房一级市场有着严格许可准入制度，但随着国内房地产市场的繁盛，不少社会资本从房地产次级市场寻找突破口，希望从中分一杯羹。而随着个人住房限购政策的进一步深化，商品房二手交易市场受到严重挤压，介乎一手市场和二手市场之间的商品房包销市场则成为“热钱”的关注焦点。

    一、何谓商品房包销？

    指房地产开发商将其所开发，已具备预售或销售条件的商品房委托包销人进行销售，委托期限内未售出的商品房由包销人以包销合同约定的价格买受。

相对承销而言，一般商品房包销关系中，开发商向包销人收取固定价款，委托销售的商品房卖出后所得价款在扣除该固定价款后归属包销人。整个关系中，商品房销售的交易风险及风险利益从开发商全部或部分转移至包销人；开发商利益回报相对固定，承担风险较少，包销人的利益回报较高，但承担随之而来的高风险。

    二、开发商与包销人所签订的商品房包销合同的效力问题。

    根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》规定，商品房的流转主要有房地产整体转让、商品房预售、商品房销售三类。对于商品房的预售和销售，根据《商品房销售管理办法》规定，开发商可以委托房地产中介服务机构销售，至于采取何种形式，承销抑或包销，《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》未见有禁止性或强制性规定。此外，法律法规也未对包销人的资质要求作明文规定，换言之，开发商可将商品房交由包销人甚至是个人包销，因此而签订商品房包销合同一般具有法律效力。

     三、商品房包销合同的性质。

    根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》，商品销售行为属于行政许可范畴，而且被许可人只能是土地使用权和建设工程规划许可证的取得人，即房地产项目开发商。故此，商品房销售关系（一手房买卖）的出卖人，只能是商品房的开发商。

    根据《商品房销售管理办法》，开发商可以委托包销人进行商品房销售，且不论是承销还是包销，开发商与包销人之间也只是委托销售关系，并不影响开发商的商品房出卖人地位，包销人代理销售行为的法律后果最终归属开发商与买受人。

    同时，商品房包销合同一般约定无论包销人是否将委托销售商品房全部售出，包销人亦必须向开发商支付固定价款，故商品房包销合同具有一定的商品房买卖性质。

    综合以上，商品房包销合同一般兼具委托代理关系和商品房买卖关系的约定内容，属无名合同。但是，不同关系引起的纠纷应以相应的法律关系看待。例如，委托销售期内的委托销售部分的约定，以委托代理关系处理；包销人在委托销售期满后购入剩余商品房部分的约定，以商品房买卖关系处理。

    四、相关问题的个人见解。

    （一）当商品房包销合同约定，开发商与包销人就商品房委托销售，委托期满未能销售部分由包销人以约定价格买受时，一般而言：

      1、商品房包销合同的委托期内，商品房的产权在开发商与包销人之间不发生转移，出卖前归属开发商，出卖后归属买受人，包销人享有商品房的销售权。

      2、商品房包销合同关于委托期满后包销人以约定价格买入剩余商品房的约定属于附期限且附条件生效的商品房买卖合同条款。

      3、委托期满后，且存有未售出商品房的，包销人买入商品房的条款生效，双方应当按商品房包销合同约定的标准签订商品房买卖合同，以商品房买卖关系处理。

     （二）当商品房包销合同约定，开发商仅收取固定价款，商品房由包销人自行处分时，一般而言：

     1、包销人以约定价格买入商品房的约定自合同签署之日起生效，但包销人应按商品房包销合同的标准最终与开发商以签订商品房买卖合同。

     2、合同期内，包销人具有选择权，其一有权代理出售商品房，其二有权以自己名义与开发商签订商品房买卖合同。

     3、商品房出售前（包括买受人为包销人的情形），产权仍然归属开发商，包销人享有商品房的销售权。

     4、商品房的销售所得价款归属包销人。

     5、商品房包销合同约定的固定价款，不论包销人代理销售的商品房数量、所得价款如何，包销人应当向开发商支付。但就最终以自己名义签订的商品房买卖合同而言，享有商品房买受人的抗辩权。

             吴富朝

作者系广东禅都律师事务所律师 

附参考条文：

1、《城市城市房地产开发经营管理条例》

第二十九条 房地产开发企业委托包销人代理销售商品房的，应当向包销人出具委托书。包销人销售商品房时，应当向商品房购买人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。

2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第二十条 出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。

第二十一条 出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

3、《商品房销售管理办法》

第二十六条　受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。  

第二十七条　受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。

4、《国家税务总局关于房产开发企业销售不动产征收营业税问题的通知》

在合同期内房产企业将房产交给包销商承销，包销商是代理房产开发企业进行销售，所取得的手续费收入或者价差应按“服务业-代理业”征收营业税；在合同期满后，房屋未售出，由包销商进行收购，其实质是房产开发企业将房屋销售给包销商，对房产开发企业应按“销售不动产”征收营业税；包销商将房产再次销售，对包销商也应按“销售不动产”征收营业税。