招投标，是招标投标的简称。招标和投标是一种商品交易行为，是交易过程的两个方面，也是一种国际惯例，普遍运用在货物、工程和服务的采购行为当中。自2000年1月1日起开始施行的《中华人民共和国招投标法》作为我国在整个招投标领域的基本法，奠定了我国招投标法律体系的基础；而2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》则是对《招投标法》的进一步具体化、增强可操作性。在顾问单位坐班期间，本律师逐渐接触到招投标方面相关的法律问题，下文将从四个方面谈谈招投标相关法律法规在实务操作中的理解及适用。
一、对于应当招标而可不进行招标的项目，必须通过审批程序，经相关主管部门审批确认。
【案例】
某发包单位就其某建设项目二期工程依法已取得市发改局的核准文件。该核准文件中，勘察、设计的招标方式的对应栏中为“空白”，监理、建筑工程（施工）、安装工程（施工）的招标方式被核准为公开招标。后发包单位依据《招标投标法实施条例》第九条“需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的，经批准，可以不进行招标”的规定向市发改局就该工程的监理部分申请不进行招标并获批复同意。而当就该工程的设计部分同样以上述理由申请不进行招标时，发包单位对此有了疑问，由于核准文件中设计的招标方式对应栏为空白，是否可理解为市发改局对设计部分是否需进行招标并未有强制性的要求呢？是否可据此而不用申请不进行招标呢？
【法律分析】
首先，对于工程建设项目是否须进行招标，《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》（“《广东省办法》”）第八、第九条从范围及规模标准方面为广东省内的项目提供了明确的判断依据。而对于应当进行招标而可不进行招标的项目范围，《招投标法》第六十六条、《招投标法实施条例》第九条及《广东省办法》第十条均有明确的规定。
但需注意的是，依据《招投标法实施条例》第七条“按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。”及《广东省办法》第十条“符合第八条、第九条规定但不适宜招标的下列项目，经项目审批部门报地级以上市人民政府批准，政府采购货物和服务项目经地级以上市人民政府采购监督管理部门批准，可以不进行招标……”的规定看，对于必须进行招标而可不进行招标的项目，仍有一个前置的审批流程约束。即法律法规对应当进行招标而可不进行招标的项目范围的规定仅是提供判断标准及执行依据，能否最终不进行招标，仍有程序性规定，应取得相应主管部门审核批准后方可实施。
因此，上述案例中对于核准文件中设计部分的招标方式“空白”的理解，并不能作为可不进行招标的审批依据。若发包单位需对项目的设计部分不进行招标，仍应按法律规定向市发改局提出申请。
二、对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的法定期限在实务中的适用。
《招投标法》第二十三条对于“对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的”法定期限仅规定为“应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前”，而《招投标实施条例》第二十一条则对此作了更为具体的规定：“招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知……；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间”。
但对于不足3日或15日应当顺延的期限，法律上并无明确规定，而从法律条文的理解及交易习惯的角度分析，“应当顺延”是基于公平原则的考虑，留出一段合理时间，既能照顾到招标人的利益，又能使投标人有合理的时间对其投标文件作相应的调整。在实务中，对于此种情况，建议招标单位可综合考虑该澄清或修改的内容对该次招投标的影响程度，根据影响程度的不同进行适当的顺延，如修改的内容范围小、影响不大的，合理时间可在3至5天之内。
三、对于关联企业参加投标的禁止性规定在实务中的判断及适用。
【案例】
在某服务项目招标过程中，其中有两家投标人的公司名称、所用标志或标识等都十分近似、相像，且注册地均在同一地区。但对比其报价、投标文件的内容等，暂未发现有串标的情况或嫌疑。基于法律风险防范角度考虑，招标单位提出了疑问，对该种情况应如何处理，能否有应对措施保障招标过程的顺利进行？
【法律分析】
《招投标实施条例》第三十四条第二款规定，“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”若违反该规定，则相关投标行为均为无效。而在实践中，如何判断负责人是否为同一人或是否存有控股、管理关系，则需结合《公司法》的相应规定及借助工商登记的信息查询进行综合分析。
首先，应明确《公司法》中对于几个名词的定义：“控股股东”，指的是其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。“实际控制人”，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。“关联关系”，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。此处需明确的是，《公司法》所规定的“关联关系”范围较广，并不能等同于《招投标法实施条例》所述的“控股、管理”关系。从对条文的理解来看，“控股、管理”关系应属于“关联关系”的其中一种，而《招投标法实施条例》所禁止的仅是限定了的“控股、管理”关系而非所有的“关联关系”。
其次，借助工商登记信息做进一步的查询，对可能存有关联关系的投标人企业的基本登记信息如法定代表人、股东组成及股权比例、董事会成员等进行比对分析。从实务操作中会发现，投标人企业的股东多是企业法人且持股多是较大的比例差，对此，则需对股东法人的登记信息继续进行查询，一般需查询到自然人股东的层面才能最终确定实质的控股股东或实际控制人。针对上述案例中，经查询获得的信息分析，两家投标单位的董事会成员间虽存有交叉，但从出资比例及其他相关的登记信息看，两家投标单位之间并未具有负责人为同一人或存在控股、管理关系的明显特征。
从保障招标单位利益、降低招标过程中的法律风险角度出发，对于类似案例中外部关联性较大的投标单位，建议招标单位基于合理怀疑及根据《招投标法实施条例》的规定，可要求投标单位提交由工商行政管理局或市场监督管理局出具的股东及股权比例的登记信息、相应的关系证明文件等。对于关系证明的内容可包括但不限于以下几方面：明确两者之间不存在控股或管理的关系；一旦发现有违反法律规定或故意隐瞒的行为，则其投标行为无效且须承担由此而产生的相应法律责任及赔偿给招标人造成的损失。
四、中标人不得转让中标项目，不论其转让行为是否经得招标人的同意。
【案例】
某造价咨询项目通过招标方式确定中标单位并签订合同且已履行一段时间。由于中标单位的业务发展需要，中标单位需与另一造价咨询公司合并成立新的公司，而其全体人员及技术设备均整合到新公司。基于合同未履行完毕，中标单位遂提出签订三方协议，变更项目合同主体，由合并成立的新公司承接该合同项下中标单位的权利和义务。但招标单位对于此做法是否可行、是否存有法律风险存有疑问。
【法律分析】
第一，中标单位要求变更合同主体实质上就是合同的转让。虽其全体人员及技术设备均整合到新公司，但其对外的法律关系仍是发生了变更，从法律上讲，中标单位与新公司是两个完全独立的法律主体。根据《招投标法》第四十八条、《招投标法实施条例》第五十九条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”的明确规定，上述的合同转让行为应属无效。
第二，中标合同不用于一般合同，其首先适用的并非《合同法》的一般规定，而应是适用《招投标法》及《招投标实施条例》等特别规定。上述两个法律法规均对“转让”作了禁止性的规定，而对于经得招标人同意的，也仅能将“中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人”。因此，若该转让行为违反了法律法规的强制性规定，那么，该转让无论是否经得合同相对方的同意，均应认定为无效。
对中标项目转让的禁止性规定，既是对招标人及其他投标人权益的保护，亦是对招投标流程公平、公正的保障。
广东禅都律师事务所 邝美欣律师
