借款人章某于2007年12月5日向某行申请贷款200万元，由第三者周某房地产抵押，同日在相关登记部门办理了抵押登记手续，抵押登记债务发生的期间为2007年12月5日至2009年12月4日。某行当日向章某发放贷款200万元，约定到期日为2008年12月1日。2008年10月9日，徐某(周某之夫)因欠蒋某材料款60余万元，被蒋某起诉并申请对徐、周夫妻共同财产(抵押物)采取财产保全措施，并到相关部门办理了协助执行手续。2008年12月1日章某归还200万元借款本息后，于2008年12月2日申请再次贷款200万元(该行未知抵押物被查封，徐某、周某也未告知)，该行根据最高额抵押合同发放贷款200万元，期限从2008年12月2日至2009年12月1日，由于该行发放贷款在法院查封抵押物之后，200万元能否就抵押物优先受偿成了整个案件的关键。法院经审理认为，该行第一笔借贷行为已经完成，第二笔放贷(即2008年12月2日发放)在法院财产保全(2008年10月9日)长达近二个月之后发生，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权”,告知该行无优先受偿权。虽然后来经向上级法院申请复议，该行取得了抵押物的优先受偿权，但该案例引发的最高额抵押期间抵押物被查封给我们银行带来的风险还是不容忽视的。

        《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一)、……(四)抵押财产被查封、扣押；在最高额抵押权存续期间，抵押财产被法院查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖。抵押财产被担卖、变卖的价格直接影响到最高额抵押权人债权利益的实现，为确保自己的利益，在抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押权人一般都希望被担保的债权额尽早确定。此外，查封、扣押抵押财产实际上隔断了抵押财产与担保债权的关系，也脱离了最高额抵押人和最高额抵押权人对抵押财产的影响和控制，因此，无论是从保护最高额抵押权人、其他债权人利益的角度，还是从稳定担保关系的角度，都应当确定最高额抵押所担保的债权额。上述法院根据《担保法司法解释》所作出的认定是完全正确的，但是他忽视了一个重要的问题，银行机构如何能够知道抵押物已经被查封、扣押的事实。实践当中，由于最高额抵押担保的特性，我们银行存在着针对同一最高额抵押合同发放多笔贷款的情形，由于对抵押物进行登记是在签订最高额抵押合同时完成的，如果在最高额担保期间因第三人主张债权而申请对抵押物进行查封、扣押，银行将无从知晓，像前述案例，银行在蒋某诉徐某欠款纠纷一案进入法院执行拍卖程序，法院到该行提取已抵押的房地产权证时才发觉抵押物将被拍卖。银行对善意的行为却要承担如此巨大的风险，笔者认为显得不合情理。

        最高额抵押的债权额在抵押物被查封、扣押时确定，这勿庸置疑，但这只是原则性规定，实际中该如何操作呢？《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条规定“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”根据该规定，该行在2008年12月2日发放200万元贷款时并未接到法院查封的相关通知，同时法院也没有确凿证据证明该行存在"应当知道查封事实。的情形，法院仅以原则性条款判定该行对抵押物丧失优先受偿权有失公平。但实践中也有反对者提出该案不能适用最高院的查封、扣押规定，而应适用《物权法》“抵押财产一经查封，最高额抵押债权确定”的规定，原因在于该规定作为最高院的司法解释其效力低于《物权法》。对此斌者认为，首先，众所周知，法律条款具有概括性，在适用时往往要辅以相应的实施细则，在《物权法》实施细则尚未出台之际，适用司法解释的相关规定也是理所当然，更何况根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。笔者认为该查封、扣押规定与《物权法》并不矛盾，只是对查封、扣押在确定最高额抵押债权的程序问题上的细化，使之具有可操作性，不存在效力低于法律一说其次，该行与客户已经签订了最高额抵押合同并进行了抵押登记，如果在最高额期限内该行发放每笔贷款都要到登记部门去查询是否存在查封、扣押情形，那么最高额抵押也就失去了存在的意义，笔者认为银行没有法定的查询义务；再者，如果法院的查封通知未送达该行，那么该行“不存在知道或者应当知道”的情形，则所为行为不承当法律上的责任，因为此时该行是善意第三人，法律规定善意方的行为有效。但我们也要清醒地看到，当前人民法院在执行了查封、扣押之后，履行通知义务的并不多见，我们银行为了控制风险，往往无奈地在最高额期间内发放贷款时主动去登记机关查询查封情况，这不但提高了交易成本，而且作为查询主体名不正言不顺，所以希望在《物权法司法解释》出台时对该程序问题能够作进一步明确。